Neoconstitucionalismo

O NEOCONSTITUCIONALISMO

Daniel Victor Silva Dias¹

Rodrigo Santos Rodrigues²

RESUMO

O presente artigo refere-se ao Neoconstitucionalismo, ressaltando os antecedentes desse fenômeno e expondo as características de cada um. O Neoconstitucionalismo também é conceituado, apresentando os marcos (histórico, filosófico, teórico) que o levou a consolidar-se no ordenamento jurídico. Além disso, suas particularidades são abordadas, tratando acerca dos efeitos que o mesmo produziu no Direito Constitucional.

Palavras-Chaves: Neoconstitucionalismo, Constitucionalismo, Constituição, Direito Constitucional.

ABSTRACT

This article refers to Neoconstitutionalism , highlighting the history of this phenomenon and exposing the characteristics of each. The Neoconstitutionalism is also highly regarded , with landmarks (historical , philosophical, theoretical) that led him to take hold in the legal system . In addition, its peculiarities are addressed , treating about the effects that it has produced in constitutional law .

Key Words: Neoconstitutionalism, Constitutionalism, Constitution, Constitutional Law.

INTRODUÇÃO

Por meio deste artigo, busca-se apresentar o Neoconstitucionalismo, fenômeno importante que mudou o curso do Direito Constitucional, e consequentemente todo ordenamento jurídico.

O Neoconstitucionalismo não foi consolidado de forma imediata, foi necessário um longo processo histórico e evolução da noção acerca da efetividade da constituição.

Esse processo começou no constitucionalismo antigo, que com o passar do tempo foi evoluindo e ganhando novas características. Até chegar ao período atual, em que é aplicado de forma distinta dos demais.

O fenômeno Neoconstitucionalismo consolidou-se com várias perspectivas, possuí marco histórico, filosófico e teórico. Cada um desses pontos foi essencial para que tal fenômeno produzisse efeito no ordenamento jurídico.

1. Antecedentes ao Neoconstitucionalismo

1.1 A Ascensão do Neoconstitucionalismo

O neoconstitucionalismo é um fenômeno que não advém na sociedade de forma imediata, foi fruto de um longo processo e tempo. Gilmar Mendes retrata está situação em sua obra.

“O valor normativo supremo da constituição não surge, bem se vê, de pronto, como uma verdade autoevidente, mas é resultado de reflexões propiciadas pelo desenvolvimento da História e pelo empenho em aperfeiçoar os meios de controle do poder, em prol do aprimoramento dos suportes da convivência social e política”.

(MENDES, 2014 p.53).

1.2 Conceito de Constitucionalismo

Várias são as definições de Constitucionalismo, Pedro Lenza afirma: “O constitucionalismo moderno representará uma técnica específica de limitação do poder com fins garantísticos” (LENZA, 2013 p.49). Nas palavras de Daniel Sarmento: “O constitucionalismo moderno sustenta a limitação jurídica do poder do Estado em favor da liberdade individual” (SARMENTO, 2012 p.49).

Historicamente, o constitucionalismo surge como uma teoria de limitação do poder do Estado com fins garantísticos a partir das grandes revoluções burguesas do Século XVIII e da promulgação das primeiras cartas constitucionais (Estados Unidos e França), de matriz liberal e pautadas por direitos individuais inspirados no primado da liberdade.

(NUNES, 2017 p.185).

1.3 O Constitucionalismo Antigo

O constitucionalismo antigo está relacionado aos hebreus, às cidades-estados gregas, e a Roma Antiga.

Analisando a Antiguidade Clássica, Karl Loewenstein identificou, entre os hebreus, timidamente, o surgimento do constitucionalismo, estabelecendo-se no Estado teocrático limitações ao poder político ao assegurar aos profetas a legitimidade para fiscalizar os atos governamentais que extrapolassem os limites bíblicos.

(LENZA, 2013 p.49).

Havia limites à atuação do poder político, pois ele deveria obedecer aos princípios bíblicos.

Havia na Grécia um regime político que se preocupava com a limitação do poder das autoridades e com a contenção do arbítrio. Contudo, esta limitação visava antes a busca do bem comum do que a garantia de liberdades individuais.

(SARMENTO, 2012 p. 53).

No constitucionalismo antigo grego, não havia de fato preocupação com a garantia das liberdades individuais, a principal preocupação era a participação política.

“A liberdade, no pensamento grego, cingia-se ao direito de tomar parte nas deliberações públicas da cidade-Estado, não envolvendo qualquer pretensão à não interferência estatal na esfera pessoal. Não se cogitava na proteção de direitos individuais contra os governantes, pois se partia da premissa de que as pessoas deveriam servir à comunidade política, não lhe podendo antepor direitos de qualquer natureza. Tal concepção se fundava numa visão organicista da comunidade política: o cidadão não era considerado em sua dignidade individual, mas apenas como parte integrante do corpo social. O cidadão virtuoso era o que melhor se adequava aos padrões sociais, não o que se distinguia como indivíduo. A liberdade individual não era objeto da especial valoração inerente ao constitucionalismo moderno”.

(SARMENTO, 2012 p. 53).

Não existia uma valoração da liberdade individual como no constitucionalismo moderno.

“Em Roma, tampouco se cogitava de constitucionalismo em sentido moderno, como fórmula de limitação do poder político em favor da liberdade dos governados. Sem embargo, algumas instituições do período republicano romano já prenunciavam a concepção moderna de separação dos poderes, notadamente a sua repartição por instituições como o Consulado, o Senado e a Assembleia, representativas de estamentos diferentes da sociedade, de forma a propiciar o equilíbrio entre deles. (SARMENTO, 2012 p. 53).

Em Roma, havia alguns pontos relacionados ao constitucionalismo, igualmente aos gregos, a garantia da liberdade individual não era o principal objetivo.

1.4 O Constitucionalismo Medieval

No período da Idade Média, o constitucionalismo medieval é representado pela Magna Carta de 1215. Nas palavras de Pedro Lenza: “Durante a Idade Média, a Magna Carta de 1215 representa o grande marco do constitucionalismo medieval, estabelecendo, mesmo que formalmente, a proteção a importantes direitos individuais” (LENZA, 2012 p.49).

Surgiram pactos, celebrados entre reis e certos estamentos sociais superiores, que reconheciam aos integrantes desses estamentos certos direitos e prerrogativas, erigindo limitações jurídicas ao exercício do poder político. Destes pactos estamentais, o mais conhecido é a Magna Carta, firmada em 1215 na Inglaterra pelo Rei João Sem Terra, pelo qual esse se comprometia a respeitar determinados direitos dos nobres ingleses. O Rei se obrigava, por exemplo, a não criar novos tributos sem prévia autorização dos nobres, concedida em assembleia, obtendo, como contrapartida, o reconhecimento do seu poder.

(LENZA, 2012 p.54)

A Magna Carta de 1215 foi outorgada pelo rei João Sem Terra e garantia alguns direitos individuais.

1.5 O Constitucionalismo Moderno

O constitucionalismo moderno tem como marcos históricos a Constituição Americana de 1787, e a Constituição Francesa de 1791. Quando as garantias de direitos individuais são formalizadas em documentos escritos.

Chegamos, então, ao constitucionalismo moderno, destacando-se as constituições escritas como instrumentos para conter qualquer arbítrio decorrente do poder. Dois são os marcos históricos e formais do constitucionalismo moderno: a Constituição norte americana de 1787 e a francesa de 1791 (que teve como preâmbulo a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789), movimento este deflagrado durante o Iluminismo e concretizado como uma contraposição ao absolutismo reinante, por meio do qual se elegeu o povo como o titular legítimo do poder.

(LENZA, 2012 p.50).

Também está relacionado com a classe burguesa durante o período absolutista na França, no qual os reis governavam com poder ilimitado, o que gerava descontentamento e exploração aos burgueses. E ao movimento iluminista da época.

Ele surgiu na Modernidade, como forma de superação do Estado Absolutista, em que os monarcas não estavam sujeitos ao Direito — eram legibus solutos. Alguns desenvolvimentos históricos foram essenciais para o surgimento do constitucionalismo moderno, como a ascensão da burguesia como classe hegemônica; o fim da unidade religiosa na Europa, com a Reforma Protestante; e a cristalização de concepções de mundo racionalistas e antropocêntricas, legadas pelo Iluminismo.

(SARMENTO, 2012 p.54).

Porém, realizada a centralização da produção normativa pelo Estado absolutista, o poder ilimitado dos governantes que o caracterizava passou a significar um entrave para a continuidade do desenvolvimento do capitalismo: a burguesia emergente pretendia proteger a liberdade, a propriedade e os contratos também do eventual arbítrio dos governantes. Emerge a noção de que também os governantes deveriam se submeter a ordenamentos jurídicos providos de estabilidade e racionalidade. Daí a plena convergência entre os interesses da classe econômica ascendente — a burguesia — e o ideário do constitucionalismo, de contenção do poder estatal em favor da liberdade individual.

(SARMENTO, 2012 p.55).

Acerca do fim da unidade religiosa na Europa, e o iluminismo com as teorias de contrato social. Daniel Sarmento retrata muito bem o cenário da época.

Por outro lado, com o fim da unidade religiosa no continente europeu, extinguira-se a possibilidade de fundamentação do poder político na vontade divina, uma vez que essa justificativa deixara de se alicerçar na crença generalizada dos governados. A reação contra as guerras e perseguições religiosas deflagradas pela Reforma e Contrarreforma nutriram a ideia de que era necessário promover a tolerância e fomentaram o desenvolvimento da concepção segundo a qual deveriam ser reconhecidos determinados direitos invioláveis aos súditos. Era necessário fornecer uma base racional e secularizada para o poder político, sob pena de se perpetuar o cenário de guerra e instabilidade que vitimava gravemente o continente europeu.

(SARMENTO, 2012 p.56).

Desenvolveram-se diversas teorias de contrato social, que passaram a justificar a existência do Estado em nome dos interesses dos indivíduos, que sairiam ganhando com a superação do “Estado de Natureza” e a fundação da sociedade civil. A versão liberal do contratualismo, que teve em John Locke o seu mais importante formulador, sustentava a ideia de que, ao celebrar o contrato social, as pessoas alienam para o Estado apenas uma parcela da liberdade irrestrita de que desfrutavam no Estado da Natureza, retendo, no entanto, determinados direitos naturais, que todos os governantes devem ser obrigados a respeitar.

(SARMENTO, 2012 p.56).

Para Daniel Sarmento, o constitucionalismo moderno se sustenta em três pilares: limitação do poder dos governantes, garantia dos direitos individuais, e legitimação do governo pelos governados.

O constitucionalismo moderno se assenta em três pilares: a contenção do poder dos governantes, por meio da separação de poderes; a garantia de direitos individuais, concebidos como direitos negativos oponíveis ao Estado; e a necessidade de legitimação do governo pelo consentimento dos governados, pela via da democracia representativa.

(SARMENTO, 2012 p.56).

1.6 O Constitucionalismo Social

Além das garantias dos direitos individuais e a limitação do poder, o constitucionalismo social busca a justiça social e o bem estar coletivo. Com a intervenção do Estado para proteger os trabalhadores realizando a justiça social. A Constituição Mexicana de 1917, e a Constituição Alemã de 1919 são o marco do constitucionalismo social.

As primeiras constituições deste tipo foram a mexicana, de 1917, e a alemã, de Weimar, de 1919. As constituições dessa natureza têm, de modo geral, um perfil muito mais ambicioso, pois não se limitam a tratar da estrutura do Estado e da definição de direitos negativos. Além disso, elas se imiscuem na disciplina de temas como a economia, as relações de trabalho e a família. São constituições não apenas do Estado, mas também da sociedade. Muitas delas incorporam direitos sociais, que envolvem demandas por prestações materiais do Estado, como educação, moradia, saúde e previdência social. Tais constituições não excluem os direitos individuais clássicos, mas esses passam a ser vistos sob nova ótica, não mais como simples exigências de abstenção estatal. Adota-se a premissa de que a função do Estado diante destes direitos não é tão somente a de não violá- los, mas também a de protegê-los ativamente, diante de ameaças representadas pela ação de terceiros, bem como de garantir as possibilidades materiais para o seu efetivo gozo.

(SARMENTO, 2012 p.58).

Todos esses fenômenos influenciaram na elaboração da Constituição Federal Brasileira de 1934. Em que possuía em seu corpo diversos avanços nos setores sociais em relação às constituições anteriores.

Conforme falamos, a concepção liberal (de valorização do indivíduo e afastamento do Estado) gerará concentração de renda e exclusão social, fazendo com que o Estado passe a ser chamado para evitar abusos e limitar o poder econômico.

Evidencia-se, então, aquilo que a doutrina chamou de segunda geração (ou dimensão) de direitos e que teve como documentos marcantes a Constituição do México de 1917 e a de Weimar de 1919, influenciando, profundamente, a Constituição brasileira de 1934 (Estado Social de Direito).

(LENZA, 2012 p.51).

1.7 O Constitucionalismo do Futuro

O constitucionalismo do futuro “por vir”, está relacionado aos direitos de terceira dimensão, sustentado por princípios básicos como a verdade, solidariedade, continuidade, integração, consenso, participação e universalidade. Está relacionado ao constitucionalista José Roberto Dromi, Pedro Lenza trata desse assunto em sua obra.

O constitucionalismo do futuro sem dúvida terá de consolidar os chamados direitos humanos de terceira dimensão, incorporando à ideia de constitucionalismo social os valores do constitucionalismo fraternal e de solidariedade, avançando e estabelecendo um equilíbrio entre o constitucionalismo moderno e alguns excessos do contemporâneo.

Por isso, como bem anota José Roberto Dromi, o futuro do constitucionalismo “deve estar influenciado até identificar-se com a verdade, a solidariedade, o consenso, a continuidade, a participação, a integração e a universalidade”.

(LENZA, 2013 p.52).

2. O Neoconstitucionalismo

2.1 Conceitos de Neoconstitucionalismo

O neoconstitucionalismo é conceituado de várias formas pelos doutrinadores, porém, a ideia que se busca transmitir sobre esse fenômeno é o mesmo.

O instante atual é marcado pela superioridade da Constituição, a que se subordinam todos os poderes por ela constituídos, garantida por mecanismos jurisdicionais de controle de constitucionalidade. A Constituição, além disso, se caracteriza pela absorção de valores morais e políticos (fenômeno por vezes designado como materialização da Constituição), sobretudo em um sistema de direitos fundamentais autoaplicáveis. Tudo isso sem prejuízo de se continuar a afirmar a ideia de que o poder deriva do povo, que se manifesta ordinariamente por seus representantes. A esse conjunto de fatores vários autores, sobretudo na Espanha e América Latina, dão o nome de Neoconstitucionalismo.

(MENDES, 2014 p.53).

A doutrina passa a desenvolver, a partir do início do século XXI, uma nova perspectiva em relação ao constitucionalismo, denominada neoconstitucionalismo, ou, segundo alguns, constitucionalismo pós-moderno, ou, ainda, pós-positivismo. Busca-se, dentro dessa nova realidade, não mais apenas atrelar o constitucionalismo à ideia de limitação do poder político, mas, acima de tudo, buscar a eficácia da Constituição, deixando o texto de ter um caráter meramente retórico e passando a ser mais efetivo, especialmente diante da expectativa de concretização dos direitos fundamentais. Kildare, de maneira interessante, anota que a perspectiva é de que “ao constitucionalismo social seja incorporado o constitucionalismo fraternal e de solidariedade”, valores já destacados por Dromi dentro de um contexto de constitucionalismo do futuro ou do “por vir”. Nas palavras de Walber de Moura Agra, “o neoconstitucionalismo tem como uma de suas marcas a concretização das prestações materiais prometidas pela sociedade, servindo como ferramenta para a implantação de um Estado Democrático Social de Direito. Ele pode ser considerado como um movimento caudatário do pós-modernismo. Dentre suas principais características podem ser mencionadas: a) positivação e concretização de um catálogo de direitos fundamentais; b) onipresença dos princípios e das regras; c) inovações hermenêuticas; d) densificação da força normativa do Estado; e) desenvolvimento da justiça distributiva”.

(LENZA, 2013 p.52).

O Neoconstitucionalismo é muito mais do que uma nova palavra para redefinir um velho instituto. Construído como uma teoria surgida com a crise do Positivismo valorativo, que se iniciou no século XIX e se revelou de maneira mais intensa a partir da Segunda Guerra Mundial, ele permite que os valores sociais e jurídicos que permeiam a ordem constitucional sejam objeto da interpretação.

(MELLO, 2011 p.491).

Percebe-se que os autores concordam que o neoconstitucionalismo está ligado a maior efetividade da constituição, levando a formação de um novo período, que é marcado pela supremacia da constituição.

2.2 Marcos do Neoconstitucionalismo

Como marco histórico temos a Segunda Guerra Mundial e a formação do Estado Constitucional de Direito, no âmbito filosófico, o pós-positivismo. E no plano teórico a força normativa da constituição, expansão da jurisdição constitucional e a nova dogmática de interpretação constitucional.

Conclui-se que o neoconstitucionalismo ou novo direito constitucional, na acepção aqui desenvolvida, identifica um conjunto amplo de transformações ocorridas no Estado e no direito constitucional, em meio às quais podem ser assinalados, (i) como marco histórico, a formação do Estado constitucional de direito, cuja consolidação se deu ao longo das décadas finais do século XX; (ii) como marco filosófico, o pós-positivismo, com a centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximação entre Direito e ética; e (iii) como marco teórico, o conjunto de mudanças que incluem a força normativa da Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional.

(LENZA, 2013 p.54).

O marco histórico (2º Guerra Mundial) influenciou as constituições pós-guerra, consolidando o Estado constitucional de direito.

O marco histórico do novo direito constitucional, na Europa continental, foi o constitucionalismo do pós-guerra, especialmente na Alemanha e na Itália. No Brasil foi a Constituição de 1988 e o processo de redemocratização que ela ajudou a protagonizar.

(BARROSO, 2007 p.12)

Histórico: evidenciam-se aqui as Constituições do pós-guerra, na Europa, destacando-se a da Alemanha de 1949 (Lei Fundamental de Bonn) e o Tribunal Constitucional Federal (1951); a da Itália de 1947 e a instalação da Corte Constitucional (1956); a de Portugal (1976) e a da Espanha (1978), todas enfocando a perspectiva de redemocratização e Estado Democrático de Direito. No Brasil, o destaque recai sobre a Constituição de 1988, em importante processo democrático.

(LENZA, 2013 p.55).

O pós-positivismo está relacionado a uma leitura moral do direito, a atribuição de normatividade aos princípios, e a teoria dos direitos fundamentais sob a perspectiva da dignidade humana.

Ao fim da 2.ª Guerra, a ética e os valores começam a retornar ao Direito. Nesse contexto surge a noção do pós-positivismo como marco filosófico do neoconstitucionalismo. O pós-positivismo busca ir além da legalidade estrita, mas não despreza o direito posto. Procura empreender uma leitura moral do Direito, mas sem recorrer a categorias metafísicas. A interpretação e aplicação do ordenamento jurídico hão de ser inspiradas por uma teoria de justiça, mas não podem comportar voluntarismos ou personalismos, sobretudo os judiciais. No conjunto de ideias ricas e heterogêneas que procuram abrigo neste paradigma em construção incluem-se atribuição de normatividade aos princípios e a definição de suas relações com valores e regras; a reabilitação da razão prática e da argumentação jurídica; a formação de uma nova hermenêutica constitucional; e o desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais edificada sobre o fundamento da dignidade humana.

(LENZA, 2013 p.55)

A força normativa da constituição como marco teórico relaciona-se a teoria de Konrad Hesse, a expansão da jurisdição constitucional (constitucionalização dos direitos fundamentais), e a nova dogmática de interpretação constitucional (supremacia da constituição e interpretação conforme a constituição).

Dentro da ideia de força normativa (Konrad Hesse), pode-se afirmar que a norma constitucional tem status de norma jurídica, sendo dotada de imperatividade, com as consequências de seu descumprimento (assim como acontece com as normas jurídicas), permitindo o seu cumprimento forçado.

(LENZA, 2013 p.56).

Dentro do contexto de expansão da jurisdição constitucional, Barroso observa que, “antes de 1945, vigorava na maior parte da Europa um modelo de supremacia do Poder Legislativo, na linha da doutrina inglesa de soberania do Parlamento e da concepção francesa da lei como expressão da vontade geral. A partir do final da década de 40, todavia, a onda constitucional trouxe não apenas novas constituições, mas também um novo modelo, inspirado pela experiência americana: o da supremacia da Constituição. A fórmula envolvia a constitucionalização dos direitos fundamentais, que ficavam imunizados em relação ao processo político majoritário: sua proteção passava a caber ao Judiciário. Inúmeros países europeus vieram a adotar um modelo próprio de controle de constitucionalidade, associado à criação de tribunais constitucionais”.

(LENZA, 2013 p.56).

Ao confrontar regras (enunciados descritivos, aplicados de acordo com as regras de subsunção, isto quer dizer a aplicação e enquadramento do fato à norma) e princípios (normas que consagram valores), Barroso conclui no sentido de uma nova dogmática da interpretação constitucional, não mais restrita à denominada interpretação jurídica tradicional.

Assim, “... as especificidades das normas constitucionais (...) levaram a doutrina e a jurisprudência, já de muitos anos, a desenvolver ou sistematizar um elenco próprio de princípios aplicáveis à interpretação constitucional. Tais princípios, de natureza instrumental, e não material, são pressupostos lógicos, metodológicos ou finalísticos da aplicação das normas constitucionais. São eles, na ordenação que se afigura mais adequada para as circunstâncias brasileiras: o da supremacia da Constituição, o da presunção de constitucionalidade das normas e atos do poder público, o da interpretação conforme a Constituição, o da unidade, o da razoabilidade e o da efetividade”.

(LENZA, 2013 p.57).

Esses marcos do neoconstitucionalismo traz novas perspectivas ao ordenamento jurídico, dando início a um novo período do Direito Constitucional.

CONCLUSÃO

Em face de tudo que foi apresentado neste artigo, é possível chegar a um conhecimento mais contundente sobre o tema tratado. Ressaltando suas principais características e suas consequências.

O fracasso político do Positivismo abriu portas para uma nova reflexão sobre a função social do Direito. Gerando oportunidade para a ascensão de um novo modelo de constitucionalismo.

Após o período da Segunda Guerra Mundial, houve uma reestruturação na Europa, que partiu do processo de constitucionalização e democratização, formando uma nova organização política. O Direito Constitucional definia o seu lugar perante a sociedade, ganhando força normativa e uma efetividade maior.

O enriquecimento dos princípios reaproxima o Direito da Ética, fazendo que o homem se preocupe mais com as questões sociais. O Neoconstitucionalismo é firmado dentro do ordenamento jurídico e produz efeitos inéditos no mesmo.

Diante do exposto, conclui-se que necessitamos de uma interpretação e aplicação dos princípios constitucionais com o propósito de que seja definido o bem estar e a equidade de toda sociedade.

Neste mundo de constantes mudanças em que vivemos, devemos dar importância aos princípios constitucionais, visto que por meio deles é feita a adaptação do direito às novas realidades.